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            2014年2月第2期

            安林:破除企業法定代表人制度

            黨的十八屆三中全會決定要求“以資本為主,不直接管企業”,同時要求“健全協調運轉、有效制衡的公司法人治理結構”。但最近上海市委市政府頒布的國資改革20條卻提出“確立法定代表人在公司治理中的中心地位,健全協調運轉、有效制衡的法人治理結構。”筆者認為,這是一個極易制造新的混亂而值得商榷的提法。

            “法定代表人制度”設立的邏輯、存在的理由,與公司法人治理結構運行的邏輯、作用的機理是不一致、相悖的,甚至是相克相沖的。而且某種程度上,“法定代表人制度”代表著“行政(干預)”的力量,而“公司法人治理結構”代表著“市場”的力量。純粹從管理學意義上看,“法定代表人制度”也不屬于企業管理的范疇,企業人力資源管理領域從來就不曾有“法定代表人”的崗位描述、崗位價值評價和價值分配;而“公司法人治理結構”則屬現代企業制度運行和企業發展的內在必然。事實上,無數企業特別是國有企業,法定代表人制度的運作實踐表明,法定代表人制度的存在——且不說確立其在公司治理中的中心地位——是不利于或有損于公司法人治理結構的有效運行乃至建立健全的。

            因此,筆者堅信,“法定代表人”這一國資國企界熟視無睹、司空見慣的舊制度安排,應當成為時下全面深化國資國企業改革的一個重要突破口。也只有破除這一既讓人“愛”又讓人“怕”更讓企業“憂”的法定制度,破除這種制約企業運行和發展的生產關系,國企改革的紅利和活力,才能進一步得到解放和釋放。 

            ——編者語


            一、“法定代表人制度”的企業之困

            根據中華人民共和國公司法及有關企業法人法定代表人工商登記管理條例等規定,凡在中國境內登記注冊的企業,無論是全民所有制企業,還是公司制企業,都需要設立法定代表人一職。長期以來,法定代表人制度,在社會各界包括工商業界、事業機關和社會團體,已成為常識。但從其在國有企業存在和運行的效果看,“法定代表人制度”并不利于企業的內部管理、經營活動和商務發展,甚至愈來愈成為平衡企業利益格局的工具,和制約或消損公司董事會、經理層協調運轉的重要因素,甚至成為公司健全法人治理結構的干擾項。

            筆者曾就董事長、總經理、黨委書記和法定代表人任職配置問題,對13戶推行董事會試點和規范董事會建設的中央企業所做的深入調研和訪談,也支持這一結論。

            “法定代表人制度”對企業,存在“四困”。

            1、主體之困。筆者發現,法定代表人對于按照全民所有制工業企業法注冊的企業來說,由于其實行的是廠長(經理)負責制,廠長(經理)只有一個,其為當然的法定代表人。這樣,兩者集于一身。此情形下,即使法定代表人和廠長(經理)的權責未劃分界定,也不會造成執行人思想和行為的人格分裂與沖突。但對于實行現代企業制度的公司制企業來說,情況就不一樣了。由于出現了董事長、總經理等多個所謂企業負責人,同時由于2006年《公司法》又規定了董事長、總經理或執行董事皆可兼任法定代表人(董事長不再是當然的法定代表人),因而就帶來了權責在主體性上的不一致和沖突性,由此也給企業帶來了許多經營決策和管理的困惑。

            比如某中央企業,法定代表人由總經理兼任,董事長只兼任黨委書記。調研發現,雖然法理上總經理對董事會負責,董事會說了算,但實際上由于總經理是法定代表人,總經理覺得要最終對企業負法律之責,應該是自己說了算。因此,當其覺得董事會的決策有風險,可能會給自己攤上法律大事時,往往會采取不執行或佯執行姿態。加之,董事會實際不擁有總經理的聘任解聘、薪酬和考核決定權,所以,這個企業的董事會運作成效一直不理想。董事會、董事長在這個兼任法定代表人的總經理面前,權利被架空或不被重視還屬次要,更重要的是,因“制衡”過度、“平衡”有余而耽擱了董事會決策的實施和企業快速發展的時機。

            2、權責之困。就責權利來說,法定代表人這一“崗位”內涵模糊不清。眾所周知,每個企業都有法定代表人,但沒哪一個企業有其崗位說明書。于是,“法定代表人”到底代表什么?什么責任必須由“法定代表人”承擔?什么權利必須由“法定代表人”享有?什么利益必須由“法定代表人”獲得?特別是在公司代表權上,什么必須由法定代表人行使,而什么必須歸董事長或者是董事會行使?如此含糊不定的問題,常常給董事會、董事長、總經理帶來權責界定與行使上的困擾。

            調研中發現兩個例子。一是在公司章程的條款制訂上,常常難以區分哪些事項的公司代表權歸董事會授權的董事長,哪些則當然歸屬于法定代表人(即便是總經理擔任法定代表人);二是在董事會決議對外實施過程中,如董事會對兼任法定代表人的總經理的解聘決定,卻最終還須由這個兼任法定代表人的總經理本人來批準。這當然極具諷刺性。

            3、心態之困。《公司法》中對董事會、董事長、經理均賦予具有管理學屬性的權責規定,卻唯獨沒有對“法定代表人”給予管理學屬性的權責交代。須知,企業畢竟是經濟組織,任何崗位都需有企業管理上的權責明確和關系安排!

            雖然法定代表人承擔的責任每個企業都未予明確,但其題中應有之義——法律之責——卻是十分明確的。不僅如此,筆者發現,但凡擔當者——無論是董事長還是總經理——則普遍對法定代表人的“法律之責”看得“很重”,以至于出現“擔憂自己被企業里的好多事情隱瞞了卻還要為他人承擔責任”的憂患心態,乃至不自覺地產生兩種行為:要么“盡可能多地掌控”——造成越位越權、擾亂治理,要么“多一事不如少一事”——盡量規避風險,不求作為。所以,對于許多國有集團的控股子公司其董事長由集團副總兼任、總經理由控股子公司產生的情形來說,這些集團副總往往擔憂因難以管控住子公司反而要替子公司經理層“背黑鍋”承擔法律之責,而干脆把法定代表人交由子公司總經理擔任,好讓其自作自受。

            但另一方面,董事長、總經理都深知“法定代表人”是個加分項。董事長在兼任法定代表人時,一般多表現為強勢,有的企業因此使總經理淪為“常務副總”;而總經理在兼任法定代表人時,同樣不屈于董事會、董事長而自行其事。

            4、利益之困。“法定代表人”配置給誰,存在利益之爭。如某中央企業,在法定代表人的安排上,就出現過董事長和總經理之間“拉大鋸”現象。而且曾一度出現上級組織部門與國資委意見相左的情形,以至于公司章程遲遲敲定不下。

            再如,在多元混合的公司制企業,筆者注意到一個案例,某國有企業與多家其他性質的企業合資成立了一家其并不絕對控股的股份制企業。董事長由這家國企方出并兼任法定代表人。后來,當企業利益受到該相對控股的大股東的侵害,其他小股東意欲對其提起訴訟時,但由于這個企業法定代表人為大股東意志所控,對訴訟持消極態度,且無意提起訴訟,結果不僅給公司、眾小股東的依法維權帶來了一定的困難,而且也給各股東造成了股東權利的極度不公、不平。

            二、“法定代表人制度”的弊端分析

            法定代表人制度確立的初衷是使當事人明晰誰有權代表公司,使法律效果和責任確定化,從而維護交易的安全,但由于推致極端且缺乏靈活的變通,如今走向事情的反面。法定代表人集公司內外權力于一身,雖然有利于決策時的速即決斷,但是在市場經濟下,尤其在現時推行的公司制和今后鼓勵的混合私有制企業里,已不合時宜,弊端凸現。

            1、有違市場原則。法定代表人制度,根源于傳統的計劃經濟體制下經濟權力高度集中的慣性在企業領域的體現,尤其承襲了傳統的廠長(經理)負責制中集權主義的趨向。對于國有企業來說,法定代表人制度,尤其體現了政府一貫的“直接管企業”的習慣做法,即通過管法人、管法人的法定代表人把企業管住、管好。這其中恰恰暴露出,來政府及其國資監管機構的行政的或政治的權力對企業資源配置的強大干預。而這與十八屆三中全會決定關于“管資本而不直接管企業,讓市場在資源配置中發揮決定性作用”的要求是相違背的。

            2、有違公平原則。從大量的企業實踐看,法定代表人基本為控股股東一方所派的董事(長)所占有。由于存在利益之困,這種配置對其他股東來說存在權利上的不公公平。特別是今后隨著國資國企改革的深化發展,混合私有制企業將成為企業主要形態之時,這種法定代表人制度,必將給其他股東帶來機會和權利上的雙重不公。

            3、有違公司治理原則。健全公司法人治理結構,就是要建立一套董事會、經理層和監事會等相關主體各司其職,科學決策、協調運轉、有效制衡的組織機制。但法定代表人制度的存在以及法定代表人的司職空間和程序,給企業法人治理氛圍造成混亂,也帶來挑戰。以上海國資改革20條“確立法定代表人在公司治理中的中心地位,健全協調運轉、有效制衡的法人治理結構”的決定來說,一般地,健全法人治理結構就是要打造“董事會”在公司治理的“核心地位”,這必將與“法定代表人”在公司治理的“中心地位”造成新的混亂。更危險的是,“董事會”體現的“集體決策、分權制衡”,而后者表達的則是“個人意志、集權專制”。

            4、有違權責一致原則。關于法定代表人的法律責任問題,《民法通則》除明確法人對法定代表人的正?;顒映袚袷仑熑瓮?,還就其可能承擔的刑事責任做了規定。如第四十九條規定:企業法人有下列情形之一的,除法人承擔責任外,對法定代表人可以給予行政處分、罰款,構成犯罪的,依法追究刑事責任:(一)超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的;(二)向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的;(三)抽逃資金、隱匿財產逃避債務的;(四)解散、被撤銷、被宣告破產后,擅自處理財產的;(五)變更、終止時不及時申請辦理登記和公告,使利害關系人遭受重大損失的;(六)從事法律禁止的其他活動,損害國家利益或者社會公共利益的。

            但從公司制企業運作情況看,一個企業出不出現上述情況,僅由法定代表人是控制不了的,無論其是董事長還是總經理。尤其是,當法定代表人由一個連董事都不是的總經理兼任時,如果出現因公司章程規定或董事會決議造成上述情況反而追責、問責到法定代表人的,那對一個權責不對等的法定代表人(總經理)來說是絕對不公的。

            就算是從治罪需要的角度考慮,《公司法》對此也已有規定,如對董事、監事和高級管人員因違反法律、行政法規,違反公司章程的規定,或者未經股東會、股東大會、董事會同意,造成后果所應承擔的法律責任,都有十分明確的問責條款。由此,單單對只能由董事、高管兼任而無法獨立存在的法定代表人(崗位)進行民法上的法定治罪,應為多余。

            5、有違公司自治原則。公司法人治理結構的內在要求是企業“自治”,但現行的法定代表人制度卻更多是對企業的一種控制性的“管理”,直至管到責任人。這不僅與十八屆三中全會決定“以管資本為主,不直接管企業”相違背,而且與2006年修訂實施的《公司法》所賦予的公司自治、章程自治的立法精神相背離的。

            三、破除“法定代表人”制度乃企業全面深化改革的必然

            法定代表人,作為我國民法理論特有的概念和民事法律特有的制度,隨著我國1986年《民法通則》的頒布而誕生?!睹穹ㄍ▌t》第三十八條規定:依照法律或者法人組織章程規定,代表法人行使職權的負責人,是法人的法定代表人。

            我國民法理論認為,企業法定代表人代表企業法人的利益,按照法人的意志行使法人權利。企業法定代表人的權力在于:在企業內部,負責組織和領導生產經營活動;對外則代表企業,全權處理一切民事活動。但這有個適用背景和前提,就是全民所有制下的廠長(經理)負責制。而對公司制企業來說,就存在困難。首先在企業內部,出現了股東(大)會、董事會和經理(層)等權責主體,其次是在對外代表公司上,也同樣出現了股東會、董事會、董事長、經理等權責主體,兩種情況下都客觀要求,不能再象以往那樣只由廠長(經理)一個人負責。而且,從世界各國企業最佳實踐看,也都沒有法定代表人制度一說,比較一致的規定則是:由公司章程規定,董事會授權董事對外代表企業。

            1、各國公司代表人選擇制度借鑒

            在英美法系中,一般認為公司與董事之間是一種信托的關系。董事有當然的代表公司的權利。在德國法中,董事可以代表公司。此外,監事會、清算人等也可以在特定的時候代表公司。日本的法律則規定:第一,董事代表公司;第二,有數人為董事時各自代表公司;第三,前項規定不妨礙以章程或股東大會的決議確定代表公司的董事,或確定由數名董事共同代表公司,或依章程之規定由董事之間的互選確定代表公司的董事。

            而且,世界各國的公司法中,也幾乎不存在由法律來強制性規定董事長、總經理是公司法定代表人而完全排除了公司選擇權的情況。

            2、破除法定代表人制度的建議

            通過前述分析不難得出我國企業法定代表人制度亟待深化改革的結論。也就是說,是該認真探討如何破除法定代表人制度的時候了。筆者研究認為,破除我國企業法定代表人制度,應從三方面著手。

            一是,破除企業法定代表人“法定”的法律規定。事實上,一方面“法定”所體現的意志性和強制性有悖于“市場”規則;另一方面隨著企業多元股東的混合所有,也不為實施“法定”。比如當一家國有獨資公司發展到只相對控股10%的混合所有制企業時,原先由國資委安排或指派的法定代表人的做法,在混合私有制企業已無法行通。

            二是,破除企業法定代表人“唯一”的法律規定。法定的惟一代表制有礙交易的便捷和迅速。隨著經濟的快速發展和公司規模的不斷擴大,大型企業商務、交易活動也日趨頻繁,只規定僅由董事長、經理或執行董事擔任的單一代表人制度,無疑難以滿足企業代表權的多方面需要(盡管可授權他人代理代表權)。

            三是,建立企業代表人“自治”的法律規定。公司作為一個法人,享有確定企業代表人的自治權。如:由公司章程規定代表董事的產生辦法,其中公司章程既可以將代表董事產生權利交給股東會也可以賦與董事會;公司根據自身情況,既可選擇單獨代表制,也可選擇共同代表制;可規定有關文件須有兩個代表董事共同簽字才有效,還可規定就企業的不同事務分別確定代表董事等。

            重要的是,尊重企業當事人的意思自治,允許用公司章程來約定企業代表權的行使主體與行使程序,更將有益于現代企業建立健全運作高效而又權責明確的管理體系,進而釋放出十八屆三中全會決定所寄予企業的巨大改革活力。 (文:安林/北京求是聯合管理咨詢有限責任公司董事長、管理學博士)

            (原文載于2014年2月17日《企業觀察報》觀察欄目,本文內容略有調整) 

            作者:安林

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